Una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha denegado, en contra del criterio seguido hasta el momento por los tribunales para situaciones equivalentes, la cobertura por la Administración de un tratamiento de reproducción humana asistida para una militar casada con una mujer por no cumplir con la literalidad de los requisitos legales, que exige aportar prueba de situación de esterilidad.
El fallo, de 31 de enero de 2019 confirma la resolución administrativa que denegaba la petición de una reclamante al Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFA) para financiar su tratamiento. La resolución argumenta que la recurrente no sufre ninguna patología que le impida tener hijos de forma natural, requisito exigido por el tenor literal de la norma. Por tanto, no procede que el Estado financie dicho tratamiento para el cumplimiento de algo que, según sentencia, es un “deseo legítimo”, pero no un “derecho”.
El tribunal madrileño no acepta así que la orientación sexual sea una “situación especial” que pueda ser abarcada por un concepto amplio de “esterilidad” para cumplir con los requisitos del Concierto entre el ISFA y la aseguradora concertada, denegando en consecuencia la petición de la recurrente.
Llamada al legislador
Si bien la Ley 13/2005 reconoció el matrimonio homosexual como válido y merecedor del mismo tratamiento jurídico que el heterosexual, aún existen numerosas lagunas legales donde no queda claro cuál debe ser el trato jurídico previsto para estas parejas en ciertos escenarios.
La cobertura de los tratamientos de reproducción asistida es, explica el TSJ, una de estas situaciones de vacío legal, ya que el legislador no previó cómo una pareja homosexual podría acreditar un estado de esterilidad clínica que, evidentemente, no tiene por qué existir.
Sobre esta problemática, el TSJ desarrolla lo siguiente: “si en la regulación sustantiva el legislador no parece haber querido ir, por ahora, más allá, resulta lógico que en el ámbito de las prestaciones de asistencia sanitaria para facilitar la reproducción de parejas del mismo sexo /(en este caso, de un matrimonio entre dos mujeres) tampoco la Administración esté obligada a tener que cubrir los gastos derivados de los tratamientos de reproducción asistida en estos mismo casos, siendo opción suya como es, según tiene declarado el Tribunal Constitucional, determinar qué prestaciones, con qué alcance y, sobre todo, cuándo, deberán ser, en su caso, incluidas en la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud”.
La sentencia del TSJ de Madrid confirma así la resolución del Ministerio de Defensa, que aceptó la resolución negativa de la Subdirección General de Prestaciones del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, denegando la petición de la demandante. Según la resolución de denegación, se desestimaba la cobertura del tratamiento de la solicitante “al no quedarse acreditado que se haya establecido el diagnóstico de esterilidad”.
En cuanto al resto de los requisitos, la solicitante cumplía con el resto de los requerimientos exigidos para la cobertura: no había sido sometida a un tratamiento así con anterioridad, no tenía hijos y se encontraba en el intervalo de edad idóneo
Otros matrimonios sí lo han conseguido
La resolución del Tribunal de Justicia de Madrid (que cuenta con un voto particular en contra por considerar el fallo discriminatorio) supone un cambio importante en la hoja de ruta dibujada por los tribunales hasta el momento para este tipo de escenarios. El criterio, tanto en procesos contencioso-administrativos como sociales, era aceptar que no es necesario certificar los problemas de esterilidad cuando la prestación es solicitada por parejas de mujeres, para no incurrir en una situación de discriminación por razón de la orientación sexual y en un trato diferenciado entre parejas heterosexuales y homosexuales.
La Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León aceptó, el 13 de septiembre de 2017 , que existía discriminación por razón de orientación sexual cuando se le denegó a una mujer el acceso a las técnicas de reproducción asistida a cargo de la sanidad pública castellano-manchega, por disponer de pareja del mismo sexo y no padecer ninguna enfermedad que le impida ser madre.
De la misma forma, el Juzgado de lo Social n°. 18 de Madrid, falló, en sentencia firme de septiembre de 2015 , que existía discriminación por razón de orientación sexual cuando se denegó a una pareja de mujeres la cobertura por la sanidad pública de un tratamiento de reproducción humana asistida. El fallo argumentaba que era discriminatorio el requisito reglamentario de haber cumplido con un “mínimo de 12 meses de relaciones sexuales con coito vaginal sin empleo de métodos anticonceptivos”.
El TSJ de Asturias aceptó en abril de 2013 la cobertura por la sanidad asturiana de un tratamiento de reproducción asistida por valor de 7.000 euros para una solicitante por “ausencia de factor masculino”, causante de “esterilidad primaria”. Según la resolución no puede excluirse a las personas homosexuales, pues “se estaría obligando a una persona de orientación homosexual a tener relaciones heterosexuales para procrear”.
De esta manera, las parejas de mujeres pueden acogerse, de la misma forma que las parejas heterosexuales, a los derechos sobre reproducción asistida recogida en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, más conocida como la Ley de Reproducción Asistida, una norma garantiza que cualquier mujer pueda ser beneficiaria de estas técnicas, con independencia de su estado civil y de su orientación sexual.